Гениальный и простой ход

С РАЗВИТИЕМ вертикально-интегрированных компаний совершенствуется не только корпоративное управление. Активно совершенствуются также формы и методы гринмейла (шантажа). Это явление приобрело особенную популярность в последние годы, так как у крупных российских вертикально-интегрированных компаний в связи с благоприятной финансово-экономической ситуацией появились дополнительные финансовые ресурсы, которые стали приманкой для корпоративных стервятников. Сам гринмейл перерождается и агрессивно мутирует, не ограничиваясь уже просто целями получения выгоды от продажи ранее приобретенного пакета акций по заведомо завышенной цене менеджменту общества или контролирующим его акционерам. Цель новых шантажистов (или вернее - захватчиков) - получение контроля над бизнесом общества с минимальными затратами. В силу особенностей российского законодательства наиболее эффективным способом достижения такой цели является возбуждение и проведение контролируемой процедуры банкротства интересующего акционерного общества. Акционерное законодательство в существующем виде, особенно с учетом внесенных в этом году изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах", уже не оптимальный инструмент для достижения указанных целей.

Представляется излишним пытаться найти новые аргументы, свидетельствующие о несовершенстве Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Очевидно, что этот закон в настоящее время лишь в последнюю очередь используется для целей восстановления платежеспособности должника и в большей степени - для перехвата управления его бизнесом, что видно из практики применения закона в течение последних трех лет. Достаточно вспомнить дела о банкротстве в отношении таких компаний, как "Кондпетролеум", "Черногорнефть", "Варьеганнефтегаз", "Ленинградский металлический завод" (ЛМЗ). Концепция действующего закона, совершенно не учитывающего интересов акционеров (собственников) должника, наибольшим образом соответствует указанным целям и способствует их достижению. В течение последних двух лет в связи с этим закон неоднократно критиковался, однако это не мешает Государственной Думе рассматривать изменения и дополнения в Закон "О несостоятельности (банкротстве)" со скоростью, сравнимой со скоростью черепахи. Более того, регулярно вносятся на рассмотрение законопроекты, усугубляющие данный недостаток действующего закона. В то же время наличие такого инструмента "честного" перехвата контроля над бизнесом должника негативно сказывается на общей инвестиционной привлекательности крупных российских промышленных компаний, которые и так не обладают высокими показателями в этой области.

ПРИБЫЛЬНЫЙ НЕДОСТАТОК

По этой причине не станем анализировать отдельные положения Закона "О несостоятельности (банкротстве)". Сразу обратим внимание на кардинальный недостаток закона, который, если активно использовать "преимущества", предоставляемые им, может с огромной степенью вероятности породить новый "девятый вал" перехватов (или проще - захватов) управления в акционерных обществах, одновременно сопровождаемых процессом автоматического перераспределения собственности от прежних акционеров к новым кредиторам. Использование этого механизма следует расценивать как качественный скачок в области технологий гринмейла, оставляющий далеко позади ставшие классическими способы, как то: контролируемое отчуждение отдельных объектов имущества либо бизнеса должника в целом в ходе процедуры банкротства.

Сама схема такого перехвата управления с одновременным перераспределением собственности даже на первый взгляд абсолютно противозаконна. Возьмем для примера любое достаточно крупное акционерное общество, в меру отягощенное долгами и погашающее их со средней для своего региона скоростью, которая не вызывает особых претензий ни у основной массы кредиторов, рассчитывающихся точно в таком же темпе со своими кредиторами, ни у налоговых органов, примиряющихся с некоторой задержкой части налоговых платежей. Ситуация не вызывает ни у кого проблем, пока такое акционерное общество не обратит на себя внимание группы лиц, которые точно подсчитают либо выгоду от использования активов общества на пользу себе в течение определенного времени, либо возможную прибыль от их продажи. А, возможно, эта группа лиц в принципе заинтересована в установлении контроля над таким обществом на длительную перспективу.

Первый этап работы с таким предприятием включает в себя самые обычные мероприятия: изучение финансовых и организационных возможностей предприятия, его менеджерской команды, налаживание соответствующего контакта с судебными и правоохранительными органами региона, а также скупка долгов.

Тут необходимы два существенных замечания.

Во-первых, никакие действия лиц, стремящихся осуществить захват предприятия посредством применения процедуры банкротства, не достигнут цели, в случае если не будут иметь возможность рассчитывать на то, что соответствующие судебные органы отнесутся к процедуре банкротства максимально формально (не оценивая реально жизнеспособность компании, которая банкротится), не отступая от сухой буквы закона (в нужных местах) ни на миллиметр, а правоохранительные органы и органы, отвечающие за исполнение судебных актов, исполнят все решения суда быстро и без сомнений и рассуждений. Таким образом, основное и главное в успешном захвате предприятия посредством применения процедуры банкротства - контакт с судами и правоохранительными органами. Насколько это возможно и какими причинами может быть вызвана подобная любовь к одной отдельно взятой группе лиц, можно рассуждать долго, но, как правило, абсолютно безрезультатно.

Во-вторых, отнюдь не обязательно скупать долги предприятия в максимально возможных объемах. А скупая их, отнюдь не обязательно за их покупку сразу и в полном объеме рассчитываться. В итоге можно скупить немного от общей суммы долгов акционерного общества, а к тому же еще и с существенным дисконтом и с соответствующей рассрочкой. Главное, чтобы приобретение долга было выполнено юридически безупречно.

Далее наступает второй, ключевой этап, имеющий своей целью инициирование процедуры банкротства интересующего акционерного общества, введение внешнего управления, назначение устраивающего захватчиков арбитражного управляющего. Разумеется, постановление Конституционного суда РФ от 12 марта 2001 г. # 4-П в некоторой степени затруднило автоматическое начало процедуры банкротства только по заявлению кредитора. Однако если заявитель действительно обладает правами требования к должнику, то после предварительного заседания Арбитражного суда по проверке обоснованности заявления кредитора процедура банкротства будет возбуждена и будет введено наблюдение. Таким образом, закон все еще предоставляет самые широкие возможности для признания, в общем-то, достаточно успешно функционирующей компании банкротом и введения в отношении нее процедуры внешнего управления.

Именно на втором этапе и необходимо соответствующее наплевательское отношение судебных органов и региональных властей к началу банкротства акционерного общества. Успешное окончание второго этапа организационного плана захвата компании, как правило, знаменует введение в отношении должника процедуры внешнего управления либо конкурсного производства с назначением более чем лояльного по отношению к отдельно взятой группе кредиторов арбитражного управляющего. И, как правило, именно на второй стадии начинается изгнание менеджмента, лояльного к прежним собственникам предприятия, а также всевозможные запреты на голосование в отношении кредиторской задолженности иных кредиторов, безосновательное исключение их из реестра кредиторов и иные "шалости".

ЗАБРАТЬ ВСЕ

Еще несколько лет назад успешно проведенный второй этап процедуры банкротства акционерного общества являлся, безусловно, и последним и знаменовал собой начало длительного и нудного процесса расхищения и отчуждения имущества предприятия посредством использования талантов и возможностей одного отдельно взятого арбитражного управляющего, активно трудящегося в интересах соответствующей группы кредиторов.

Однако творческая мысль не стоит на месте. Учитывая болезненную необходимость либо возвращать, либо продавать кому-либо недорасхищенные активы, а также боясь возросшей активности правоохранительных органов и ФСФО, которые все строже смотрят на фокусы отдельных арбитражных управляющих, был придуман гениальный и простой ход - забрать все сразу, законно и безвозвратно.

Как всякая простая и одновременно гениальная идея, схема основывалась на целом ряде недомолвок, "белых пятен" и двойных толкований отдельных положений Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Выпуск дополнительных акций общества, находящегося в стадии внешнего управления или конкурсного производства, был признан единственно верным средством, способным кардинально решить вопрос - кто же хозяин акционерного общества.

Следует, конечно, учитывать, что подобный выпуск акций осуществляется на таких условиях, что, во-первых, выпускается, как правило, количество акций, которое в совокупности или составляет, или иногда в несколько раз превышает существующий контрольный пакет; во-вторых, размещение эмитируемых акций производится всегда так, что их приобретателями неизбежно становятся лица, входящие в круг организаторов банкротства. Таким образом, завершающим аккордом мелодрамы является приобретение нового контрольного пакета акций группой весьма заинтересованных в этом лиц, которые после этого активно начинают выводить полюбившееся им предприятие из состояния банкротства. В результате предприятие, как правило, восстанавливает свою платежеспособность, так или иначе рассчитывается с кредиторами и приобретает новых собственников.

Разумеется, при первых же попытках осуществления такого мероприятия была придумана целая система доводов, обосновывающих законность подобных действий. К ним относится и наличие соответствующей зарубежной практики, предусматривающей так называемое акционирование долга, и то, что в период банкротства предприятие попадает в совершенно особый правовой режим, когда полномочия органов акционерного общества переходят к арбитражному управляющему, который должен учитывать интересы самого общества и его кредиторов, отсутствие ранее существовавших прав и обязанностей у акционеров. Кроме того, поскольку действия внешнего управляющего по осуществлению выпуска акций ведут к восстановлению платежеспособности предприятия, т.е. направлены на выполнение целей внешнего управления, то, по мнению отдельных юристов, они должны рассматриваться как правомерные.

Следует отметить отсутствие какой-либо системной судебной практики по вопросу законности подобных действий при банкротстве, за исключением нескольких судебных решений, принятых судами различных уровней по спорам, возникшим в процессе банкротства ОАО "Ленинградский механический завод" (ЛМЗ), которые, разумеется, нельзя считать за таковую.

Полная юридическая несуразность описанных действий и недопустимость поддержки такой практики как судебными органами, так и ФКЦБ становятся очевидными при анализе даже минимального набора самых простых аргументов.

1) Ни Гражданский кодекс РФ, ни Федеральный закон "Об акционерных обществах" не предусматривают возможности осуществления выпуска акций арбитражным управляющим или собранием кредиторов и не делают исключения в отношении правил выпуска акций применительно к процедуре банкротства. Вопрос об увеличении уставного капитала путем выпуска дополнительных акций отнесен действующим законодательством к исключительной компетенции общего собрания акционеров (ст. 28 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 5 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"). То обстоятельство, что полномочия органов управления акционерного общества прекращаются при введении внешнего управления либо открытии конкурсного производства и переходят к внешнему либо конкурсному управляющему, еще не говорит о том, что арбитражный управляющий либо собрание кредиторов вправе принимать решения об увеличении уставного капитала акционерного общества и выпуске дополнительных акций. В данном случае необходимым условием увеличения уставного капитала является наличие такого решения в соответствии с Федеральным законом "Об акционерных обществах" и с Федеральным законом "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг".

СПЕЦИФИЧЕСКАЯ РОЛЬ

Помимо этого следует обратить внимание на специфический правовой статус как арбитражного управляющего, так и собрания кредиторов.

Во-первых, представляется, что полномочия арбитражного управляющего ограничены Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" и направлены прежде всего на достижения целей соответствующих процедур банкротства. Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" не предусмотрено таких полномочий внешнего и конкурсного управляющих соответственно, которые позволяли бы им принимать решения, необходимые для увеличения уставного капитала акционерного общества-должника. Во-вторых, собрание кредиторов организации-должника также имеет специфическую роль, определенную п. 4 ст. 11 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", и является специальным органом, через который кредиторы "осуществляют все действия в отношении должника". Такие действия, а проще говоря, компетенция собрания кредиторов, определены в ст. 12 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве"), и помимо указанных в данной статье вопросов компетенция собрания ограничивается иными вопросами, предусмотренными Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)". Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" не относит вопрос об увеличении уставного капитала к компетенции ни одного из органов, формируемых на стадии банкротства акционерного общества.

2) Следует признать необоснованным используемый сторонниками возможности увеличения уставного капитала акционерных общества в ходе процедуры банкротства довод о том, что таким решением права акционеров общества не нарушаются, так как полномочия органов управления обществом уже прекращены в силу указанных выше норм. Однако так как данная операция проводится, как это обычно заявляется, с целью восстановления платежеспособности и прекращения процедуры банкротства акционерного общества, то в результате этого должны быть восстановлены в прежнем объеме и права органов управления общества. Однако акционеры - владельцы выпущенных до банкротства акций будут иметь уже существенно меньшую долю от общего количества голосов на собрании акционеров такого акционерного общества и не смогут влиять на принимаемые им решения. Таким образом, ограничивается одно из существенных прав акционеров - владельцев голосующих акций - право участия в общем собрании акционеров.

3) При выпуске дополнительных акций акционерного общества в ходе процедуры банкротства нарушается основная - гарантийная - функция уставного капитала акционерного общества. Ведь денежные средства, получаемые от размещения акций, направляются на погашение уже существующих требований кредиторов и не будут обеспечивать требования кредиторов, которые возникнут позднее. Поэтому платежеспособность такого акционерного общества фактически окажется мнимой, "дутой".

Кроме того, прямо нарушается предусмотренный ст. 100 ГК РФ запрет на выпуск акций с целью погашения убытков акционерного общества, введенный в законодательство именно с целью воспрепятствования созданию "дутых" капиталов.

ПОЛНЫЙ АБСУРД

Разумеется, все изложенное имеет непосредственное отношение к выпуску акций общества на стадии внешнего управления. Однако наиболее изворотливые группы захватчиков решили этим не ограничиваться и довести идею выпуска акций в процессе банкротства до полного и окончательного абсурда. Если это возможно на стадии внешнего управления, то почему это невозможно на стадии конкурсного производства?

Предприятия-должники и их добросовестные кредиторы и акционеры! Будьте предельно осторожны! Пока вы думаете о заключении мирового соглашения или о распродаже имущества компании и о спокойном погашении ее долгов и ликвидации, иные кредиторы могут инициировать проведение собрания кредиторов, на котором примут решение об увеличении уставного капитала общества со всеми вышеописанными последствиями.

Таким образом, возможности захватчиков резко расширяются как за счет реальных банкротов, чьи долги можно покупать за копейки, так и за счет искусственно доведенных до банкротства компаний.

Что можно на это возразить? Помимо изложенных соображений хотелось бы сказать, что в этом случае цель восстановления платежеспособности и прекращения процедуры банкротства является еще более мнимой. В соответствии со ст. 65 ГК РФ юридическое лицо, признанное банкротом, подлежит ликвидации. Действующее законодательство о банкротстве предусматривает только одну возможность (кроме пересмотра и отмены решения о признании юридического лица банкротом) избежать ликвидации юридического лица, признанного банкротом, - мировое соглашение. Однако после размещения дополнительных акций и расчета с кредиторами за счет полученных от размещения акций денежных средств утверждение мирового соглашения становится невозможным. Так как в соответствии со ст. 120 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" мировое соглашение заключается между должником и кредиторами. Причем решение о заключении должно быть принято на собрании кредиторов. Согласно ст. 12 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", участниками собрания кредиторов являются конкурсные кредиторы и уполномоченные органы по требованиям по уплате должником налогов и иных обязательных платежей. Таким образом, после завершения расчетов с кредиторами в собрании кредиторов просто некому будет участвовать. В результате акционерное общество с увеличенным уставным капиталом также будет подлежать ликвидации.

Можно возразить, что восстановление платежеспособности акционерного общества, в том числе и путем осуществления фиктивной эмиссии акций, способно служить основанием к пересмотру дела о его банкротстве по вновь открывшимся обстоятельствам (и это предусмотрено соответствующим письмом Высшего арбитражного суда). Да, абсолютно логично прекратить банкротство общества на любой его стадии, если его акционеры нашли средства для расчетов с его кредиторами. Но подобная операция ни в коем случае не может быть обеспечена околокриминальными выпусками акций. Незаконно не восстановление платежеспособности компании и выход ее из процедуры банкротства, незаконен лишь способ, позволяющий безнаказанно перераспределять собственность.

Как мы полагаем, приведенные доводы достаточно полно свидетельствуют о неправомерности новой практики увеличения уставного капитала акционерного общества в ходе процедуры банкротства и раскрывают, для каких целей это действительно делается.

Представляется, что на данном этапе эта проблема может быть разрешена путем установления Высшим арбитражным судом РФ соответствующей судебной практики, а также за счет соответствующих разъяснений (возможно, совместных) ФКЦБ и ФСФО. Принимая во внимание отрицательную позицию правительства в отношении изменений и дополнений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", позволяющих осуществлять подобные выпуски акций, остается надеяться, что закон в подобной редакции никогда не вступит в силу.